Viele Unternehmen setzen im Vertriebsumfeld freiberufliche Mitarbeiter ein. Deren Aufgabe ist es, die Kunden des Unternehmens zu dessen Waren oder Dienstleistungen zu beraten und Verkäufe zu generieren. In diesem Zuge erhalten die Freelancer meist personenbezogene Kundendaten vom Unternehmer und umgekehrt. Hier stellt sich die Frage, wer datenschutzrechtlich für diese Daten verantwortlich ist. Denn im Gegensatz zu angestellten Mitarbeitern sind freiberufliche Mitarbeiter datenschutzrechtlich nicht ohne weiteres der Sphäre des Unternehmens zuzurechnen. Mögliche Ausgestaltungen sind dann eine Auftragsverarbeitung oder eine echte Datenweitergabe sowie eine gemeinsame Verantwortlichkeit.
In der Praxis: Kundendaten fließen hin und her
In der Regel ist es doch so: Der freiberufliche Mitarbeiter erhält vom Unternehmer eine Liste mit Bestandskunden. Diese Kunden soll der Freelancer besuchen oder anderweitig kontaktieren, um Waren oder Dienstleistungen anzubieten. Dabei gibt der Unternehmer meist personenbezogene Daten wie Name, Adresse, Telefonnummer und Bestellhistorie an den freiberuflichen Mitarbeiter weiter. Dieser entscheidet meist selbstständig, welchen Kunden er wie und wann kontaktiert und welche Leistungen er ihm anbietet. Nachdem der Freelancer den Kunden kontaktiert hat, erhält er ggf. weitere personenbezogene Daten, die er dann wiederrum an den Unternehmer weiterleitet. Es findet also häufig ein Datenaustausch in beide Richtungen statt.
Möglichkeit 1: Auftragsverarbeitung zwischen Unternehmen und Freelancer
Um den Datenaustausch zwischen verantwortlichem Unternehmen und freiberuflichem Mitarbeiter rechtfertigen zu können, kommt eine Auftragsverarbeitung in Betracht (Art. 28 DSGVO). Dann würde der Freelancer wie ein externer Dienstleister die Daten im Auftrag für den Unternehmer verarbeiten. Dies setzt jedoch voraus, dass der Freelancer in Bezug auf die Kundendaten streng nach den Weisungen des Unternehmens handelt. Häufig ist es jedoch so, dass bereits in dem zugrundeliegenden Hauptvertrag zwischen dem Unternehmer und dem freiberuflichen Außendienstmitarbeiter geregelt ist, dass der Freelancer nicht weisungsgebunden für das Unternehmen handelt. Selbst wenn diese Klausel fehlt, stellt sich die Frage, ob der Entscheidungsspielraum, den der Freelancer in Bezug auf die Kundendaten hat, nicht zu groß ist, um eine Auftragsverarbeitung zu rechtfertigen, weil er ja regelmäßig selbst entscheidet, wann er welchen Kunden besucht und welche Leistungen er ihm anbietet. Häufig handelt der freiberufliche Mitarbeiter also wie ein echter Handelsvertreter, sodass eine Auftragsverarbeitung als Begründung ausscheidet.
Möglichkeit 2: Echte Datenweitergabe an freiberufliche Mitarbeiter
Der freiberufliche Mitarbeiter ist also regelmäßig „Dritter“ im Verhältnis zum Unternehmen und somit für die Verarbeitung der Kundendaten selbst verantwortlich. Dies hat mehrere Konsequenzen für beide Seiten. Zunächst muss das Unternehmen prüfen, auf welcher Rechtsgrundlage er dem Freelancer die Kundendaten geben darf. Dies ist im Einzelfall genau zu untersuchen. In manchen Fällen wird sich der Unternehmer hierfür die Einwilligung seiner Kunden einholen müssen. Häufig jedoch kann dies über seine gegenüber dem Kunden überwiegenden berechtigten Interessen gerechtfertigt werden. Denn ein Bestandskunde hat meist selbst ein großes Interesse daran, persönlich über Waren oder Dienstleistungen beraten zu werden. Des Weiteren muss das Unternehmen den Kunden über die Datenweitergabe an den Freelancer schon zum Zeitpunkt der Datenerhebung informieren (Art. 13 DSGVO). Der freiberufliche Mitarbeiter wiederrum muss den Kunden darüber informieren, dass er die Daten vom Unternehmer erhalten hat (Art. 14 DSGVO) und eine Rechtsgrundlage vorweisen. Zudem muss er die Daten selbst mit geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen (TOM) schützen.
Möglichkeit 3: Gemeinsame Verantwortlichkeit zwischen Unternehmen und Freelancer
Häufig stellt sich aber die Frage, ob zwischen dem Unternehmer und dem freiberuflichen Mitarbeiter eine gemeinsame Verantwortlichkeit (Art. 26 DSGVO) in Bezug auf die Datenverarbeitung vorliegt. Dies liegt vor, wenn sowohl Unternehmen als auch Freelancer die Zwecke der Datenverarbeitung und die Mittel dazu festlegen. Oftmals werden Entscheidungen zu Kundenbesuchen zwischen beiden Parteien gemeinsam überlegt und getroffen. Nicht selten erhebt der Freelancer Kundendaten vor Ort und überführt sie in ein CRM-System, für das wiederrum das Unternehmen verantwortlich ist. Mithilfe dieser Informationen kann das Unternehmen dann Angebote schreiben und Verträge schließen. Oftmals geht auch dieser Datenrücklauf wieder über den Freelancer, sodass Daten in beide Richtungen ausgetauscht werden. Der freiberufliche Mitarbeiter hat naturgemäß ein hohes Interesse an Umsatz- und Verkaufsdaten, um seine Provisionsrechnungen stellen zu können. Sofern eine Prüfung ergibt, dass eine gemeinsame Verantwortlichkeit vorliegt, müssen Unternehmen und Freelancer einen Vertrag zur gemeinsamen Verantwortlichkeit schließen, in dem die Pflichten zwischen beiden Parteien aufgeteilt und die Kunden darüber informieren werden.
Fazit
Meistens handelt es sich nicht um eine Auftragsverarbeitung, wenn ein freiberuflicher Mitarbeiter im Vertrieb eingesetzt wird, weil er eigenen Entscheidungsspielraum hat. Vielmehr ist er häufig Verantwortlicher im datenschutzrechtlichen Sinne, was die Kundendaten betrifft. Ob allein oder gemeinsam mit dem Unternehmer ist im Einzelfall zu klären.
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