Während der Bewerbungsphase erfährt man als Arbeitgeber viel von seinen potenziellen Arbeitnehmern. Bewerbungsunterlagen, Vorstellungsgespräche und Arbeitszeugnisse garantieren jedoch nicht, dass man sich den passenden Bewerber ins Unternehmen holt.

Deshalb setzen viele Unternehmen auf Backgroundchecks der Bewerber, sog. Pre- Employment-Screenings, mit Hilfe derer sie auf anderem Wege an Informationen über die Bewerber gelangen oder bereits erhaltene Informationen verifizieren.

Ob dieses, aus den USA-stammende Verfahren auch unter den Voraussetzungen der DSGVO zulässig ist, erläutern wir im Folgenden.

Was umfasst das sogenannte Pre-Employment-Screening?

Das sog. Pre-Employment-Screening beschreibt im weitestgehenden Sinne die Recherche eines Unternehmens über einen Bewerber. Hierbei können Profile auf sozialen Netzwerken, wie LinkedIn, XING und Co., in denen Bewerber ihren bisherigen Werdegang darstellen und sich mit anderen Unternehmen und Personen vernetzen, unter die Lupe genommen werden. Auch Internetrecherchen und Nachfragen bei Ex-Arbeitgebern kommen zum Einsatz.

Der Background-Check kann jedoch auch viel weitreichender erfolgen, indem Bewerber mit bestimmten Datenbanken abgeglichen oder Führungszeugnisse bzw. Schufa-Auskünfte angefordert werden.

Unter welchen Voraussetzungen ist das Pre-Employment-Screening erlaubt?

Bei dem Pre-Employment-Screening handelt es sich, wer hätte es gedacht, um eine Verarbeitung personenbezogener Daten. Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist verboten, solange sie nicht erlaubt ist.

Der Background-Check bedarf daher wie jede Datenverarbeitung einer Rechtsgrundlage. Die passende Rechtsgrundlage für den Umgang mit personenbezogenen Daten von Arbeitnehmern und Bewerbern stellt Art. 6 Abs.1 S.1 lit.c, 88 DSGVO i.V.m. § 26 BDSG dar.

Hiernach ist die Verarbeitung nur dann erlaubt, wenn sie zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist oder der Bewerber seine Einwilligung hierfür erteilt. Letzteres ist jedoch problematisch, da eine Einwilligung im Beschäftigtendatenschutz oftmals an der Voraussetzung der Freiwilligkeit scheitert. Denn ein Bewerber, der seine Einwilligung nicht erteilt, läuft Gefahr, Nachteile im Bewerbungsverfahren zu erleiden.

Es bleibt daher nur die Erforderlichkeit zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses.

Der Background-Check an sich sowie dessen Umfang müssen daher i.S.d. Datenminimierungsgrundsatzes erforderlich sein, um ein Beschäftigungsverhältnis zu begründen. Erforderlichkeit liegt dann vor, wenn das Risiko durch die Anstellung für das Unternehmen und die konkret vakante Arbeitsstelle den Background-Check erfordern.

Was genau erforderlich ist, also der Umfang der Informationen, die ein Unternehmen vorab in Erfahrung bringen darf, werden durch das sog. Fragerecht des Arbeitgebers bestimmt.

Hierbei handelt es sich um ein vom Bundesarbeitsgericht festgelegtes Prinzip. Es beschreibt, welche Fragen ein Arbeitgeber im Rahmen des Bewerbungsverfahrens stellen darf. An der wahrheitsgemäßen Beantwortung dieser Fragen muss der Arbeitgeber ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse haben, da die Fragen für die zu besetzende Arbeitsstelle von Bedeutung sind.

Beispielsweise bei Bankangestellten, Arbeitnehmern mit Umgang mit Kindern und Jugendlichen oder mit Umgang mit gefährlichen Stoffen erscheint ein Background-Check angemessen und erforderlich.

Im Ergebnis darf daher der Arbeitgeber durch das Pre-Employment-Screening nur die Informationen beschaffen, die er auch im Wege des Fragerechts hätte erfragen können. Dies umfasst auch Informationen, die öffentlich zugänglich sind, z.B.  Informationen von Profilen aus Business-Netzwerken (z.B. LinkedIn, XING), soweit diese nach den o.g. Voraussetzungen erforderlich sind.

Nicht verarbeitet werden dürfen jedoch Informationen von privaten Social-Media-Profilen, unabhängig davon, ob die Profile öffentlich zugänglich sind. Denn bei der Nutzung solcher privaten Netzwerke muss ein Bewerber nicht damit rechnen, dass die hierin geteilten Informationen von Arbeitgebern genutzt werden.

Des Weiteren muss der Arbeitgeber den Bewerber über das Pre-Employment-Screening und die hieraus erhobenen Daten gem. Art. 13 DSGVO belehren. Soweit er die Daten über einen Dritten, beispielsweise über soziale Netzwerke, wie LinkedIn oder XING erhält, muss er gem. Art. 14 DSGVO belehren. Sollte sich ein Arbeitgeber für einen Bewerber nicht entscheiden, müssen die Bewerbungsunterlagen und damit auch die im Wege des Background-Checks erlangten Informationen nach spätestens sechs Monaten nach Absage gelöscht werden.

Unsere Empfehlung: Pre-Employment-Screening ist eine Einzelfallentscheidung

Eine pauschale Aussage über die Zulässigkeit der Pre-Employment-Screenings ist nicht möglich, sondern bedarf immer einer konkreten Einzelfallentscheidung über die Erforderlichkeit.

Wir empfehlen unseren Kunden daher jede geplante Datenverarbeitung genau zu prüfen und ihren Datenschutzbeauftragten frühzeitig mit einzubinden. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Datenverarbeitung rechtmäßig erfolgt und alle hierbei erforderlichen DSGVO-Voraussetzungen erfüllt werden.

Sie haben noch Fragen in diesem Bereich, benötigen einen Datenschutzbeauftragten oder datenschutzrechtliche Beratung, kontaktieren Sie uns gerne unter 0931-780 877-0 oder info@sidit.de.

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